Riqueza e crime

• Fernanda Palma, Riqueza e crime:

«Se o crime de "enriquecimento ilícito", que o Tribunal Constitucional considerou inconstitucional, num acórdão em que apenas um dos seus treze juízes votou (parcialmente) vencido, estivesse previsto no Código Penal, a investigação dos processos mediáticos com que se confronta o sistema judicial estaria facilitada? E a decisão seria, previsivelmente, mais justa?

Em casos de corrupção, fraude fiscal e branqueamento, a primeira dificuldade da investigação criminal pode ser descobrir o dinheiro e o seu proprietário. Ora, nessa perspetiva, a existência de um crime de enriquecimento ilícito pouco ou nada adiantaria. A maior dificuldade situa-se num estádio anterior, em que é necessário desvendar o circuito do dinheiro.

Neste domínio, é oportuno recordar uma afirmação muitas vezes repetida mas frequentemente incompreendida: o Direito Penal é o último recurso da política criminal do Estado. Para prevenir a criminalidade económica e financeira, é essencial, antes de tudo, fiscalizar com eficácia a atividade bancária e financeira e extinguir os paraísos fiscais.

Por outro lado, as penas propostas para o crime de enriquecimento ilícito (até três ou até cinco anos de prisão, no caso de funcionários) não eram, nem poderiam ser, tão severas como as cominadas para a corrupção, a fraude fiscal ou o branqueamento agravados. Nestes crimes, as penas podem ter o limite máximo de oito ou até de doze anos de prisão.

Assim, o crime base de enriquecimento ilícito não admitiria escutas telefónicas nem prisão preventiva. E ao enriquecimento agravado, cometido por funcionário, só seria aplicável prisão preventiva no caso de se contemplar uma exceção ao regime geral, que reserva tal medida de coação aos crimes puníveis com pena de prisão de limite superior a cinco anos.

Por conseguinte, o novo crime reprovado pelo Tribunal Constitucional não parece constituir o meio adequado para reforçar a luta contra a corrupção. No entanto, a objeção decisiva à criação desta nova incriminação continua a ser a presunção de inocência, associada à exigência de tipificação da conduta incriminada – e não só de uma sua possível consequência.

A luta contra o enriquecimento ilícito passa pela previsão de deveres de declarar rendimentos e a sua proveniência, cuja violação pode ser punida com sanções idênticas às que se preconizavam para o novo crime. E, aliás, o "enriquecimento lícito" também pode resultar de condutas que merecem ser incriminadas, como a gestão danosa no setor privado.»

"O Estado de Direito não pode ignorar as razões ponderosas que justificaram o juízo de inconstitucionalidade, apostando na mudança dos juízes indicados pelo poder político"

• Fernanda Palma (professora catedrática de Direito Penal), Enriquecimento ilícito - 2:

‘A ministra da Justiça avisou o Tribunal Constitucional de que não desistiu da iniciativa legislativa sobre enriquecimento ilícito. Mas sem alterações quanto às questões de constitucionalidade, a proposta não passa pelo crivo da Constituição. Sob a linguagem política da ministra, só pode estar o desejo de uma reformulação que não colida com o juízo do tribunal.

Uma nova contradição com o anterior acórdão do Tribunal Constitucional deverá conduzir a um voto idêntico por parte dos juízes que tomaram parte na respetiva decisão. E não parece correto o Estado de Direito ignorar as razões ponderosas que justificaram o juízo de inconstitucionalidade, apostando na mudança dos juízes indicados pelo poder político.

Além disso, com a criminalização do enriquecimento ilícito, a investigação poderia deter-se no lançamento da suspeita, obrigando o arguido a provar em tribunal que todos os seus rendimentos têm origem lícita. Uma tal solução dispensaria os esforços da investigação para ir mais longe e deslindar crimes tão graves como a corrupção ou o tráfico de influências.

Objeções como as do Tribunal Constitucional, em nome da presunção de inocência e contra a inversão do ónus da prova, fornecem bons argumentos contra certas investigações e violações do segredo de justiça que põem em causa o bom-nome das pessoas. Isto tem acontecido repetidamente (e até a defensores da criminalização do enriquecimento ilícito).

A divulgação das buscas é muito grave dada a afetação da credibilidade da pessoa visada e do próprio processo. A investigação deve ser secreta, obrigando ao silêncio os investigadores e os alvos. A mediatização dos processos é contrária à atitude do famoso detetive Colombo, da série televisiva, que cercava o suspeito, sem que ele o percebesse, até à estocada final.

Não sabemos, em cada situação, a quem se deve a divulgação pública das buscas ou de outras diligências. Por isso, não podemos lançar a primeira pedra contra ninguém. Seja como for, a investigação transforma-se numa trapalhada. Toda a suspeita e, muitas vezes, toda a defesa são apresentadas na comunicação social, subvertendo o processo penal.

Porém, para serem coerentes, os defensores da criminalização do enriquecimento ilícito e da inversão material do ónus da prova não se podem limitar a dizer que não existem quaisquer razões de suspeita. Têm de demonstrar à saciedade todas as fontes de rendimentos e provar que eles não estão relacionados, por exemplo, com esquemas de fuga ao Fisco.’

Leituras

• António Barreto, Justiça malparada (Público):

«Todos estes processos acabaram por se metamorfosear em questões da justiça, sendo cada vez mais irrelevante a matéria substantiva. O protagonismo de magistrados e polícias e os atropelos de processo ganharam importância e é disso que se discute, não a matéria em apreço. Foram "pressões" conhecidas ou suspeitas; fugas de informação deliberadas e dirigidas; quebras estratégicas de segredo de justiça; técnicas de investigação estapafúrdias; métodos de interrogação e investigação vergonhosos; e acusações públicas entre os operadores de justiça. Mau grado os milhares de casos resolvidos todos os dias, são os processos "pesados" (pelo dinheiro, pela política, pelo gosto da imprensa ou pelos nomes envolvidos) que dão à justiça portuguesa este carácter de ópera bufa que lhe faz a sua reputação.

Os magistrados e os polícias falam de mais em público e, quando podem e querem, criam polémicas que afectam a segurança e a certeza da justiça. (…) Os corpos profissionais da justiça organizam-se para se combaterem, mas também, quando é preciso, para afrontarem a sociedade e o Estado.

As recentes cerimónias de posse dos presidentes dos sindicatos de magistrados judiciais e do ministério público (que não deveriam existir) são autênticos rituais de Estado e poder. Estes sindicatos, aliás, metem o nariz onde não devem e ocupam-se mais de política geral e de política de justiça do que do próprio do sindicalismo, isto é, das questões profissionais e laborais. Alguns dirigentes sindicais chegam a ter influência em processos em curso!

A porosidade entre tribunais superiores, conselhos superiores e sindicatos é assustadora.

A Procuradoria-Geral da República é, há vários anos, um problema real da justiça portuguesa.

(…)

A distinção, para efeitos de corrupção, entre actos lícitos e ilícitos é uma caricatura e destina-se a salvaguardar as causas verdadeiras da corrupção mais poderosa e eficaz, a que, a coberto da licitude, envenena o país e a sociedade. Há leis suficientes para julgar e punir os crimes de evasão fiscal, de fraude, de corrupção e até de enriquecimento estranho. Mas não há processo, tribunais, polícias e magistrados à altura. Por isso se fazem novas leis. Por isso não se cumprirão.

Estudos de opinião recentemente publicados (na Visão, por exemplo) mostram a terrível percepção que os portugueses têm da justiça. Num caso, consideram a inoperância do sistema como uma das principais ameaças à liberdade. Noutro, colocam os magistrados, numa escala de respeito, nas mais baixas posições. Há vinte ou trinta anos, estavam entre os mais reputados. Hoje, são quase desprezados. Acima deles, muito longe, médicos, professores, advogados, engenheiros, polícias e até jornalistas! Abaixo deles, só ministros e deputados!»

• Fernanda Palma, Burla de etiquetas:

“O chamado enriquecimento injustificado não tem a estrutura de crime de perigo abstracto. Com efeito, não estamos aí perante o perigo de corrupção porque o enriquecimento é posterior à eventual actuação do corruptor e do corrompido. Não há, pois, qualquer perigo mas as consequências de um presumível dano. Assim, o que fundamenta a incriminação não é o perigo de corrupção mas sim a dificuldade de provar a corrupção – ou outro crime aparentado.

Se o enriquecimento injustificado pudesse ser caracterizado como um crime de perigo abstracto, chegar-se-ia ao extremo, para se ser coerente, de presumir a corrupção e nem sequer admitir prova em contrário. Na verdade, é isso mesmo que acontece num crime de perigo abstracto. É claro que nenhum tribunal consideraria admissível que alguém provasse, para conseguir a absolvição, que ao conduzir embriagado não colocou em perigo qualquer bem.

Este é, sem dúvida, um assunto muito árido. Mas os juristas têm o dever de não ultrapassar as dúvidas sérias sobre a constitucionalidade, através de um conceito mal aplicado. Ao presumir a corrupção, estaremos a violar a presunção de inocência e a inverter o ónus da prova. E o problema não se resolve classificando a chita como seda, ou seja, trocando as etiquetas. Desse modo, a criminalização do enriquecimento injustificado não deixaria de ser inconstitucional.

A não inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstracto, em que se dispensa a prova judicial do perigo pela acusação, depende sempre da importância dos bens protegidos e da elevada probabilidade de a conduta incriminada criar um perigo para esses bens. A utilização (abusiva) do Direito Penal para resolver problemas de funcionamento do sistema, esquecendo exigências de Justiça, é sempre um caminho perigoso – mesmo que pareça a solução mais fácil.”

• Paul Krugman, Hacer que la banca sea aburrida:

“La banca debe volver a ser aburrida. Sus chanchullos y salarios por las nubes han gestado la grave crisis actual”.

Perigo abstracto, disparate concreto

Foi interessante o debate quinzenal, embora só o tenha podido acompanhar pela rádio (o que não me permitiu deliciar com os trejeitos do líder da bancada parlamentar do PSD). O momento que mais me prendeu a atenção terá sido aquele em que se digladiaram José Sócrates e Paulo Rangel.

Sócrates recordou que o Governo criminalizou a corrupção no sector privado, instituiu a responsabilidade das pessoas colectivas em casos de corrupção e afirmou-se disponível para combater todos os fenómenos de “enriquecimento ilícito”, desde que seja respeitado o Estado de direito — e não mandado para banhos, juntamente com a democracia, como alvitrou a Dr.ª Manuela.

Sem ser jurista, Sócrates pôs o dedo na ferida — não pode haver inversão do ónus da prova e tem de se respeitar a presunção de inocência, consagrada na Constituição.

A isto, Paulo Rangel contrapôs a jurisprudência do Tribunal Constitucional, dizendo que a criação de um crime de “enriquecimento ilícito”, com inversão do ónus da prova, é admissível por estar em causa um crime de perigo abstracto.

Ora, se bem me lembro das lições de direito criminal, um crime de perigo é aquele em que a consumação se dá sem lesão do “bem jurídico” protegido pela norma. Por exemplo, conduzir sob o efeito de álcool ou de estupefacientes é um crime de perigo, porque quem o fizer é punido, mesmo que não cause acidente nenhum.

E julgo que é um crime de perigo abstracto, porque mesmo que o condutor seja o único a circular é ainda punido, por tal como dizia o meu instrutor de condução. O perigo presume-se “inilidivelmente”.

O pequeno lapso do Dr. Rangel é que nada disso se passa no “enriquecimento ilícito”. Se o “enriquecimento ilícito” for… ilícito, não estamos a falar de perigo nenhum. Estamos a falar de um dano que pode ter resultado de um crime de corrupção, de tráfico de influências, de tráfico de droga ou de outra actividade criminosa. Crime de perigo é que não há.

Mas para se provar que o enriquecimento é ilícito, não se pode inverter o ónus da prova, sob risco de inconstitucionalidade. Por isto, talvez não fosse má ideia o Dr. Rangel fazer uma revisão dos seus conhecimentos, para não perder debates jurídicos com um engenheiro.

«O caminho a seguir devia ter sido criar um dever de declarar bens e rendimentos e criminalizar a sua violação»

• Fernanda Palma, Novo Enriquecimento:

«A Assembleia da República aprovou ontem uma lei que criminaliza o enriquecimento injustificado. O crime consiste em "adquirir, possuir ou deter património incompatível com os rendimentos e bens declarados ou que devam ser declarados" e pode ser praticado por qualquer pessoa, embora as penas, cujo máximo vai até oito anos de prisão, sejam agravadas para titulares de cargos políticos ou altos cargos públicos.

Mas existe um precedente que torna a medida duvidosa. Por acórdão de 4 de abril de 2012, o Tribunal Constitucional considerou inconstitucional uma lei que previa o crime de enriquecimento ilícito. A lei nunca entrou em vigor, porque o Presidente da República pediu a fiscalização prévia da constitucionalidade e a votação do acórdão foi categórica: só se registou um voto de vencido e mesmo esse foi parcial.

Esta decisão do Tribunal Constitucional nem sempre é compreendida pela opinião pública. Afinal, um político (ou outra pessoa) que exibe uma fortuna inexplicável não pode ser obrigado a provar a sua origem, sob pena de ser sancionado? A dificuldade reside em a nossa Constituição consagrar o direito ao silêncio e a presunção de inocência do arguido e atribuir à acusação o "ónus da prova" em processo penal.

Em 2012, o Tribunal Constitucional entendeu ainda que não havia um bem jurídico claramente definido. Agora, a lei afirma que o crime atenta contra o Estado de Direito. Duvido de que essa proclamação baste. Porém, o maior problema resulta de a norma legal configurar um estado de coisas e não um facto. O caminho a seguir devia ter sido criar um dever de declarar bens e rendimentos e criminalizar a sua violação.

No entanto, se a lei entrar em vigor, uma última questão que se coloca é a do seu âmbito de aplicação temporal, que deveria ser limitado pela proibição constitucional de retroatividade das normas que preveem crimes e penas. Se o crime for punível abstraindo do facto que originou o enriquecimento, a lei poderá ser aplicada ao passado e o procedimento criminal não estará sujeito a um regime de prescrição.»

Ainda o enriquecimento ilícito

Depois de ter trocado Paulo Portas por Octávio Ribeiro, Paulo Pinto Mascarenhas, essa lenda viva do jornalismo indígena, anda abatido com “alguma blogosfera ‘política’”, que se recusa a descer “dos temas tão etéreos e teóricos a que se entrega com furiosa [sic] regularidade” para seguir Paulo Pinto Albuquerque, Maria José Morgado, Magalhães e Silva e outros, que vieram, nas páginas do Correio da Manha, ressuscitar o tema do enriquecimento ilícito.

É um assunto já esgotado na discussão jurídica e política. Mas convém, mesmo assim, recordar os argumentos principais:

1. O direito criminal português baseia-se num princípio de culpa que tem de estar vertido num facto concreto que é imputado a alguém. No enriquecimento ilícito, esse facto é pressuposto, mas não é exigida a sua concreta prova.

2. Realmente, o enriquecimento ilícito é uma forma indirecta de punir aquilo que se presume ser corrupção. É sintomático que os arautos desta solução a apresentem como uma solução nova para punir a corrupção.

3. Mas aqui é que está o busílis, porque como todos sabemos a presunção de inocência e o in dubio pro reo são princípios constitucionais que não podem ser ignorados. Ao pretender punir a corrupção sem a provar, o legislador estaria a consagrar uma inconstitucionalidade.

4. Invoca-se muitas vezes a imoralidade de alguém aparecer com uma fortuna inexplicada sem que o Estado nada possa fazer. Mas não é assim. É possível criar crimes, que já existem, que obriguem a apresentar declarações de património, devidamente fundamentadas, punindo aqueles que as não apresentarem ou as não fundamentarem.

5. Uma solução que viole os princípios constitucionais, mesmo pelos “melhores” motivos, arrisca-se sempre a instaurar um clima de injustiça e perseguição baseada nas aparências. É nestas épocas que não nos podemos esquecer que Portugal foi um dos países europeus em que a Inquisição foi mais forte e a polícia política (a PIDE) mais activa.

Um exemplo, por favor

“Artigo 377º-A
Enriquecimento Ilícito

1 - O titular de cargo político, o titular de alto cargo público ou o funcionário que (…) adquirir (…) ou bens de consumo, de valor manifestamente discrepante do seu rendimento declarado para efeitos fiscais e que não resultem de nenhum meio de aquisição lícito é punido com pena de prisão até 5 anos.
2 – Se o enriquecimento previsto no número anterior, resultar de vantagens obtidas pela prática de crimes cometidos no exercício das suas funções públicas o agente será punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.”

Projecto de lei do BE (com a sintaxe intacta)

Um reconhecimento prévio: o anúncio de que o BE apresentara uma nova iniciativa sobre o crime de enriquecimento ilícito foi hábil. Conforme foi divulgado pelo Público, ficou a ideia de que o BE teria dedicado os últimos tempos a construir uma solução jurídica que configurasse este novo crime de forma a não violar o princípio da não inversão do ónus da prova.

Vai-se a ver e o projecto de lei agora apresentado (o PJL 43/XI) é exactamente o mesmo que fora apresentado pelo BE na anterior legislatura (o 769/X).

Adiante. Admitindo, porém, que todos os contributos para este debate são positivos, há, pelo menos, duas questões que carecem de resposta clara.

A primeira pergunta que moscarda o espírito é que ilícitos podem estar aqui incluídos? São os crimes que já constam do Código Penal? Se assim for, existe alguma vantagem nesta estranha criminalização de crimes, a que aqui se procede? Se o objectivo é o agravamento da pena, não bastaria alterar a moldura penal no respectivo artigo?

A única alternativa lógica é, portanto, haver meios ilícitos de enriquecer que não estejam abrangidos por nenhum dos crimes do código. Neste caso, agradecia-se um exemplo. É que, na ausência deste, a única interpretação possível e lógica é que, de facto, se consagra aqui a inversão do ónus da prova.

Aí sim, este artigo faz pleno sentido, ficando o acusado com o ónus de provar a licitude da aquisição e, não o conseguindo, automaticamente provada a sua ilicitude. Assim, sim, caberiam aqui mais casos para além dos crimes já previstos no código, entendimento que é confirmado pelo n.º 2, que admite que o enriquecimento ilícito possa não resultar da prática de crime.

É verdade que na exposição de motivos do projecto de lei se declara que cabe “ao Ministério Público, no âmbito dos seus poderes de investigação, o apuramento dos indícios necessários à acusação e a prova dos mesmos para efeitos de condenação”. No entanto, não estando este princípio vertido em qualquer passagem do articulado do diploma, isto mais não é do que “wishful thinking”.

E não ocorrendo a inversão do ónus da prova — como garante Francisco Louçã —, este artigo deixa pura s simplesmente de fazer sentido.

Marcelo e o enriquecimento

Na sua prédica dominical, Marcelo Rebelo de Sousa manifestou estranheza por haver gente que recusa a inversão do ónus da prova em processo penal e a criação de um crime de enriquecimento ilegítimo (incluindo o penalista social-democrata Costa Andrade).

Para Marcelo — só há facilidades: o crime só abrangeria os titulares de cargos políticos (não a ele, por exemplo) e não vê nenhuma razão para que o enriquecimento súbito e sem explicação não seja investigado.

Aqui, Marcelo recorre ao truque e ao efeito especial. Ninguém falou em investigação, nem pôs em causa a sua necessidade. Desgraçado do país em que o Ministério Público e a polícia não investiguem enriquecimentos desta natureza.

Do que se fala é de punir — palavra que Marcelo evitou cuidadosamente. Achará ele que alguém deve ser punido com prisão até oito anos se não conseguir explicar de onde vieram os seus bens?

Mas há um último dado que surpreende. Quando se falou na introdução dos métodos indiciários em direito fiscal, Marcelo, ele próprio, discordou, protestou e combateu a solução. Quer dizer, não concorda com a ideia de que alguém deva pagar impostos por possuir um iate, carros luxuosos, uma quinta e uma moradia na Linha de Cascais, desde que consiga declarar o salário mínimo (como acontece a um antigo presidente de um clube grande).

Isso não se admite, porque o dinheiro e os impostos são uma coisa séria. Mas se se fala de penas de prisão, então vale tudo! Até porque Marcelo, bem lá no fundo, não acredita que a sua conversa seja para valer.

Marcelo deita achas para a fogueira e atribui 17 valores a Cravinho por esta e outras propostas e dez valores por ir desempenhar um alto cargo para o estrangeiro. Neste caso, Marcelo revela uma nova faceta da luta: dedica-se a combater o enriquecimento lícito.

«Andas à procura de emprego e a pedir à Virgem para não encontrares!»

Habituámo-nos a ver Cavaco Silva como o porta-voz do Governo. Mas nos últimos tempos o Presidente da República decidiu ir mais longe, ocupando o lugar do Dr. Relvas que o ministro Maduro não foi capaz de preencher: o de caceteiro de serviço. Ninguém se expôs tanto, em Portugal ou na Europa, como Cavaco em relação à Grécia (19-1=18).

Cavaco terá por isso surpreendido algumas almas mais inocentes ao requerer ao Tribunal Constitucional a fiscalização preventiva de normas do diploma sobre o «enriquecimento injustificado», demarcando-se aparentemente dos propósitos da coligação de direita.

Acontece que a iniciativa da coligação de direita é apenas um expediente populista para desviar as atenções dos desmandos cometidos nos últimos quatro anos (aflorados pelo Tribunal de Contas na auditoria à enxurrada de privatizações). O advogado Magalhães e Silva desmonta de uma forma simples o faz-de-conta da direita:

«Basta ler o acórdão do Tribunal Constitucional que reprovou a lei anterior para se concluir que, também esta, vai ser reprovada. O que o PSD/CDS bem sabem.

Esta teimosia lembra-me a observação que, a propósito do tema, farei pela enésima vez e que assente como luva à atitude parlamentar da coligação.

No célebre filme de Ettore Scola, a avó, interpelando o neto desempregado, atira-lhe o escárnio: "Andas à procura de emprego e a pedir à Virgem para não encontrares!"»

Não significa isto que não possam ser criados crimes para combater a corrupção. Veja-se o que escrevi há mais de quatro anos:

«1. O direito criminal português baseia-se num princípio de culpa que tem de estar vertido num facto concreto que é imputado a alguém. No enriquecimento ilícito, esse facto é pressuposto, mas não é exigida a sua concreta prova.

2. Realmente, o enriquecimento ilícito é uma forma indirecta de punir aquilo que se presume ser corrupção. É sintomático que os arautos desta solução a apresentem como uma solução nova para punir a corrupção.

3. Mas aqui é que está o busílis, porque como todos sabemos a presunção de inocência e o in dubio pro reo são princípios constitucionais que não podem ser ignorados. Ao pretender punir a corrupção sem a provar, o legislador estaria a consagrar uma inconstitucionalidade.

4. Invoca-se muitas vezes a imoralidade de alguém aparecer com uma fortuna inexplicada sem que o Estado nada possa fazer. Mas não é assim. É possível criar crimes, que já existem, que obriguem a apresentar declarações de património, devidamente fundamentadas, punindo aqueles que as não apresentarem ou as não fundamentarem.

5. Uma solução que viole os princípios constitucionais, mesmo pelos «melhores» motivos, arrisca-se sempre a instaurar um clima de injustiça e perseguição baseada nas aparências. É nestas épocas que não nos podemos esquecer que Portugal foi um dos países europeus em que a Inquisição foi mais forte e a polícia política (a PIDE) mais activa.

Campeonato para a desqualificação da política

Já aqui se fez alusão ao último programa de Augusto Santos Silva na TVI 24. Tendo a Assembleia da República, na sexta-feira, aprovado, na generalidade, as diferentes propostas de criminalização do enriquecimento ilícito ou injustificado, vale muito a pena rever o que sobre o assunto disse Augusto Santos Silva:

Via Dimas Pestana

(…) Acho que a discussão deve fazer-se, mas queria deixar aqui um alerta, em particular na discussão a propósito do enriquecimento, seja ilícito, desproporcionado, injustificado ou o que seja. Há quatro regras sagradas no Direito Penal. A primeira é que nós somos inocentes até prova em contrário. A segunda é que a prova compete a quem nos acusa. A terceira é que na dúvida deve decidir-se a favor do réu. E a quarta é que ninguém deve ser obrigado a auto-incriminar-se e, portanto, o silêncio não é crime. Ora espero que estas regras básicas do Direito Penal sejam cumpridas, porque não foram cumpridas quando a Assembleia da República aprovou o enriquecimento ilícito — o Tribunal Constitucional travou —, mas temo muito estes campeonatos demagógicos e populistas, em particular em períodos imediatamente pré-eleitorais. (…)»

Riqueza ilícita

• Rui Pereira, Riqueza ilícita:

‘A iniciativa de criminalizar o enriquecimento ilícito tem por base motivações éticas e preocupações de cidadania.

Não é razoável que assistamos inertes à criação de fortunas ‘ex nihilo’, sobretudo quando estão em causa pessoas com responsabilidades na vida pública. Essas fortunas inexplicáveis originam uma suspeita que tende a atingir todos os políticos e a pôr em causa a democracia, fazendo algumas pessoas suspirar pelos "bons velhos tempos" da ditadura (como se então não houvesse enriquecimentos suspeitos protegidos pelo véu da censura).

É certo, porém, que todas as formas de enriquecer ilicitamente são já incriminadas. Corrupção, tráfico de influência, fraudes e abusos de confiança fiscais, entre outros, são crimes previstos e puníveis com penas de prisão relativamente severas, segundo a nossa lei. O problema reside na dificuldade de os investigar, que é agravada, como sublinhou o presidente do STJ, pela consagração do sigilo bancário e pela existência de paraísos fiscais. Ora, não sendo viável investigar o processo de enriquecimento, restaria, afinal, criminalizar o resultado.

O Tribunal Constitucional pronunciou-se pela inconstitucionalidade das normas que previam o enriquecimento ilícito, por unanimidade (apenas com duas declarações de voto relativas à fundamentação e uma à parte da decisão). Doze juízes com diferentes mundivisões, formações académicas e profissões jurídicas – incluindo seis juízes de carreira, magistrados do MP e professores universitários – entenderam que as normas aprovadas pela Assembleia da República violariam a presunção de inocência e não tutelariam um bem jurídico claramente definido.

Vários penalistas previram este desfecho, invocando a presunção de inocência. Já o argumento da inexistência de bem jurídico parece discutível, como evidenciou o presidente do TC. O problema, apontado por Fernanda Palma em 19 de Abril de 2009 e 18 de Março de 2012, nas páginas do CM, resulta de a norma legal ter de configurar um facto e não um estado de coisas. O caminho é criar um dever com relevância penal (declarar bens e provar fontes de rendimentos), delimitar o universo de pessoas sujeitas a tal dever e criminalizar as suas violações.’

Enriquecimento ilícito

• Fernanda Palma, Enriquecimento ilícito:

'O problema de constitucionalidade da lei resulta de o objeto da incriminação não serem ações ou omissões atribuídas ao agente, mas a suspeita de origem ilícita do enriquecimento. Está em causa a possibilidade de um facto ilícito ter criado um património desproporcionado quanto aos rendimentos conhecidos e cabe ao agente afastar a suspeita.

Há um crime sem ação ou omissão efetivas, o que viola a exigência de o Direito Penal assentar na verificação de factos objetivos, pondo em causa a segurança jurídica e o princípio da legalidade. A mesma lógica levaria a transformar em crime a mera possibilidade, baseada em argumentos plausíveis e não contraditados, de alguém ter matado outra pessoa.

Este problema associa-se à inversão do ónus da prova. No processo penal, por força da Constituição, vale a presunção de inocência e a dúvida favorece o arguido. Neste caso, o crime não se baseia num facto, mas na possibilidade de ele ter ocorrido no passado. Assim, a prova a cargo da acusação reduzir-se-ia a um juízo argumentativo acerca do passado.'

O que nos separa da barbárie é o Estado de direito

• Filipe Neto Brandão, PSD-PP-PCP-BE: unidos na demagogia:

'Convém recordar que a lei penal existe para punir condutas, não resultados (estes podem ser ponderados para agravar, ou não, a punição daquelas). Foi esse, aliás, o alerta que o Conselho Superior da Magistratura deixou, aquando da sua audição na AR em Fevereiro de 2010,: "o enriquecimento não é uma conduta, é o resultado de uma conduta. Ora, das duas, uma: ou a montante deste enriquecimento, que é um resultado, existe já uma conduta penalmente censurável e penalmente punível, e portanto existe já um enquadramento legal que dá resposta a estas preocupações, ou não existe.[…] Aquilo que se pretende - e por isso nós estamos aqui a discutir um pouco no âmbito da inversão do ónus da prova e, portanto, na violação de um princípio constitucional que me parece ser um índice da nossa civilização e que é a presunção de inocência - é tentar retirar do acto ilícito a sua consequência e querer penalizar ou criminalizar a consequência, o que me parece não fazer muito sentido."

Dizem-nos os proponentes do crime de enriquecimento ilícito que será ao MP que competirá sempre a prova dos dois elementos constitutivos do tipo legal, a saber a existência de rendimento desproporcionado e a proveniência ilícita desse desvio. Tal, porém, é claramente infirmado pelos tipos legais propostos. Na verdade, para a consumação do crime, só na aparência se exige o preenchimento cumulativo desses dois patamares. Efectivamente, só a necessidade de provar a existência de rendimento desproporcionado se mantém. A esta somar-se-á já não a prova da proveniência ilícita desse rendimento mas tão só a prova de um facto negativo. Ou seja, para ser punida como crime, a detenção desse património não terá de advir de um ilícito, que se teria de provar à semelhança dos demais pressupostos do crime, mas, ao contrário, bastar-se-á com um desconhecimento da sua natureza lícita. Eis, pois, um caso, o único do sistema penal, em que, do desconhecimento, da dúvida, resulta a condenação do arguido. Parafraseando José Régio, a trilhar-se tal caminho, o acusador, para obter a condenação de alguém, bastar-se-á com dizer "não sei de onde o património veio, só sei (?) que não veio dali…"'

“Uma opinião pública que substitua os guinchos demagógicos por uma completa intolerância para com a corrupção”

• José Pacheco Pereira, O "enriquecimento ilícito": legislar de forma perigosa e sem qualidade [hoje no Público]:

‘A aprovação de mais um pacote legislativo, supostamente feito para combater a corrupção, agora em nome do combate ao enriquecimento ilícito, é mais um passo para atrasar, complicar, evitar o combate contra a corrupção. A percepção pública é pelo rótulo: como está lá o título de "enriquecimento ilícito", pensa-se que se avançou no ataque ao fenómeno, quando o que se fez foi legislar sob pressão da demagogia, provavelmente de forma inconstitucional, e pondo em causa princípios do Estado de direito, em particular o do ónus da prova, um adquirido civilizacional que, de forma ligeira, foi deitado pela borda fora.

A partir de agora não é o Estado que tem que provar a culpa, é um cidadão que tem que provar que é inocente. Mas, como é contra os "políticos", está tudo bem, até o linchamento em praça pública se pode admitir. O que o cidadão comum não compreende são duas coisas: esta legislação é tonitruante nos rótulos, mas ineficaz na prática; hoje são os "políticos" o alvo, amanhã será o homem comum. Esta legislação é sempre fácil de aprovar, porque os políticos demagogos sabem que assim se sacia a voracidade demagógica e que não existe qualquer consequência prática de leis deste tipo.’

Enriquecimento injustificado

António José Seguro explica hoje no DN o voto do PS sobre o enriquecimento ilícito:

'O combate à corrupção é uma prioridade da agenda política do PS. O que o PS não aceita é que um cidadão português seja preso sem que tenha sido apresentada prova do crime de que é acusado. Não aceita o PS, e estou certo de que não aceita a maioria dos portugueses. Aceitar esta inversão do ónus da prova constituiria um retrocesso civilizacional.

O combate à corrupção, como é reconhecido internacionalmente, trava-se com uma abordagem global, multifacetada, em várias frentes. Um combate que, não menosprezando aperfeiçoamentos legais, deve ser acompanhado da dotação de meios eficazes e operacionais para o cumprimento da actual legislação de combate à criminalidade económica e financeira. Foi nesse sentido que o PS apresentou na Assembleia da República uma proposta que sancione rendimentos e patrimónios injustificados. Fê-lo com preocupações de eficácia e de operacionalidade, respeitando a Constituição da República Portuguesa. De uma forma muito clara e sucinta relevo as ideias-base da nossa proposta:- considerar como crime declarações falsas ou ausência de declarações sobre rendimentos e património dos políticos e de altos cargos públicos; - congelar a favor do Estado os rendimentos e património sem justificação e avançar com investigação criminal pelo Ministério Público.

Deste modo, através de um processo muito eficaz e imediato, o Estado salvaguardava os seus interesses e acautelava eventuais subterfúgios que permitissem a fuga de património e rendimentos. Um outro dado inquestionável é o de que a proposta do PS não corre o risco de ferir a Constituição e, por isso mesmo, poderia ter aplicação imediata. Acresce que é pretensão do PS alargar estas medidas a outros agentes públicos e responsáveis que agem em nome do Estado. No entanto, estas propostas foram chumbadas pelo PSD, CDS, PCP e BE. Fizeram-no por mero jogo partidário. Quiseram passar para a opinião pública a ideia de que o PS não está interessado no combate à corrupção. Falsidades.

Comportamentos lamentáveis destituídos de sentido de Estado. Em Julho, no primeiro debate com o PM, disponibilizei o PS para a criação de um forte consenso interpartidário para o combate à corrupção. Mas a maioria PSD/CDS ignorou a nossa disponibilidade e excluiu, deliberadamente, o PS desse consenso nacional. Lamento afirmar, mas chegou à altura de o dizer: este comportamento (da maioria PSD/CDS) parece tornar-se num padrão de comportamento político. Pode corresponder a objectivos partidários, mas enfraquece o interesse nacional. Um padrão que pode sair muito caro a Portugal.

A nossa proposta alternativa é séria. Somos oposição responsável e construtiva. Apresentámos uma proposta corajosa. Equilibramos o objectivo fundamental de sancionar o enriquecimento sem justificação (partilhado pelo PS, sem margem para qualquer dúvida) com meios eficazes em respeito pelos mais sólidos princípios constitucionais do mundo ocidental: presunção da inocência e, no crime, o ónus da prova pertence a quem acusa. A Constituição consagrou princípios que resultam da nossa evolução civilizacional e apreendidos pelo poder constituinte. A previsão constitucional não é o princípio da história. É a consagração de uma experimentada cultura de vida em sociedade. É aliás uma consagração de princípios liberais, na verdadeira acepção do termo, de protecção do indivíduo perante abusos do Estado. É uma defesa das pessoas, das suas liberdades e da sua dignidade.

A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (UNCAC) foi nesse sentido quando estabeleceu que cada Estado deve combater o aumento significativo do património de um agente público para o qual ele não consegue apresentar uma justificação razoável face ao seu rendimento legítimo, no respeito pela sua Constituição.

Foi isso que o PS fez. Com grande rigor. O PSD e o CDS trocaram o Estado de direito e o respeito por princípios civilizacionais por apelos mediáticos que apenas conduzirão a medidas ilusórias, continuando a alimentar a descrença dos portugueses no empenho político para o combate à corrupção. A corrupção é inimiga do Estado de direito e enfraquece o nosso regime democrático, ameaçando também o nosso desenvolvimento económico. Merece largo consenso nacional e muita seriedade na sua abordagem. O PS reafirma que até ao final do ano continuará a apresentar propostas e desencadeará iniciativas que acabem com o "passa culpas" entre poder político e judicial, resistindo aos apelos populistas que, tomando a parte pelo todo, desresponsabilizem quem deve ser responsável. Os diagnósticos estão feitos. Ainda durante este mês iniciaremos um conjunto de reuniões com os representantes dos operadores judiciários, investigadores e organizações não governamentais, com vista a estabelecer um amplo compromisso nacional, sério e eficiente, respeitador dos direitos fundamentais, de combate à corrupção. Agiremos com sentido de responsabilidade e determinados em acabar com opacidades que apenas contribuem para suspeições generalizadas sobre a vida pública. A transparência é a chave para esta reforma.'

Viagens na Minha Terra

• A.R., Enriquecer:


‘A autonomização criminal do enriquecimento ilícito traduz a falência do combate aos crimes que permitem esse enriquecimento. A aliança contra natura que a viabilizou será historicamente responsável, não pela inversão do ónus da prova, mas pela inversão moral da justiça. Teremos mais um pasto para as denúncias anónimas e as condenações mediaticamente sumárias.’

• Miguel Silva, Dicionário de política do século XXI:


‘Austeridade: medidas de política económica que implicam o sacrifício das gerações actuais para assegurar a penúria das gerações seguintes.’

• Adalberto Campos Fernandes, Racionalizar sem Racionar
• Diogo Moreira, Estamos entregues aos bichos
• Francisco Clamote, Mais vale só do que mal acompanhado
• Isabel Moreira, A segunda aliança direita/extrema-esquerda: o enriquecimento ilícito
• JJ, PS DECLARAÇÃO DE VOTO - PORTAGENS NA A23, A24, A25, UMA EXIGÊNCIA DO PSD!
• João Galamba, Falar de cor
• Jumento, O "silêncio" do presidente
• Palmira F. Silva, O monstro assim de relance
• Paulo Pedroso, Lições da história das federações monetárias
• Nuno Serra, A trivialização do desespero
• Pedro Romano, A importância de blogues de economia
• Xavier, Cortes fatais

Enriquecimento indevido

Há, como em muitas coisas na vida, duas maneiras de encarar o enriquecimento injustificado. Uma é a forma demagógica de o transformar numa questão puramente ideológica e de lhe dar um tratamento populista e demagógico.

É este o caminho que o PSD decidiu seguir desde há muito, de braço dado com a esquerda radical e com os sindicatos das magistraturas, sempre dispostos a esconder as deficiências de funcionamento dos tribunais e da investigação atrás da pretensa imperfeição das leis.

Esse caminho foi finalmente coroado pela aprovação dos projectos apresentados pelo PSD/CDS, pelo PCP e pelo BE na Assembleia da República. Todos eles acabam por ceder à tentação de inverter a presunção de inocência e o ónus da prova: se tens dinheiro, tens de provar de onde veio e, no caso contrário, está “provado” que és corrupto…

Previsto assim, o enriquecimento injustificado passa a ser um crime de corrupção presumido — com atropelo das normas constitucionais.

No fundo, veremos aonde nos leva este caminho, sendo certo que o presidente do sindicato dos juízes, o insuspeito Martins, já veio prevenir que a lei não resolverá os problemas enquanto houver off-shores e maneira de pôr o dinheiro a bom recato em contas no estrangeiro.

O outro caminho, que o PS teve a coragem de propor, mas que a demagogia reinante recusou, era criminalizar a falta de declaração de bens, a declaração falsa ou até a declaração que não tivesse uma forma de explicar os bens a que se referisse. Em todos estes casos podiam ser previstas penas de prisão e poder-se-ia retirar os bens aos condenados — conseguindo tudo isto num quadro de respeito pelos princípio constitucionais.

Os arautos da demagogia e do populismo não o quiseram. O seu interesse não está no resultado que todos, seriamente, querem atingir: evitar que o crime compense e que, à custa de comportamentos ilícitos, alguns titulares de altos cargos possam enriquecer. A esses arautos da demagogia e do populismo, só interessa verdadeiramente o espectáculo mediático.

Do valor das ideias

"O pacote sobre enriquecimento ilícito é muito popular e corre o risco de ser aplaudido, de quatro, pela multidão — uma vez que se inclui a excrescência «ilícito», a que em breve bastará cair o «i» inicial para se entrar na paranóia aguardada."

E isto:

"Com o ataque ao enriquecimento ilícito, um justíssimo combate, vêm a inversão ao ónus da prova, a desconfiança permanente transformada em motor da investigação e a quebra dos sigilos profissionais."

E também isto:

"Com a inversão do ónus da prova, essa grande conquista da democracia (é o povo que a pede, suponho), entraremos num admirável mundo cheio de pessoas honestas ou tendencialmente purificadas, em que não haverá mais financiamento obscuro das campanhas partidárias (prometem?), não haverá mais nomeações sem escrutínio e sabatina (prometem?), não haverá mais empresas favorecidas — politicamente — em concursos (prometem?), não haverá mais «vírgulas» nem contaminações de investigações por suspeitas políticas. Seremos exemplares."

Quem escreveu isto pode assinar a populista petição do Correio da Manha contra o “enriquecimento ilícito”? Descubra aqui.

O país visto de Bruxelas [3]

Dizer que foram recusadas as “leis anticorrupção” de Cravinho é capaz de ser ligeiramente exagerado. Talvez o que Rui Tavares quisesse dizer é que não foi adoptada a criminalização do enriquecimento ilícito com inversão do ónus da prova — a qual, assim de repente, apenas vigora na China. Outras propostas de Cravinho foram aceites.

Mas não é aceitável que o combate ao enriquecimento ilícito seja feito com sacrifício de princípios basilares como o da presunção de inocência, através da inversão do ónus da prova no domínio penal. É um princípio fundamental do direito penal que quem acusa está encarregue de demonstrar e documentar a acusação. Viola o Estado de direito democrático que um cidadão seja obrigado em matéria penal a provar que não cometeu determinado crime. Uma vez que o enriquecimento ilícito resulta necessariamente da comissão de outros crimes já previstos no Código Penal, a sua consagração, em conjunto com a inversão de a quem cabe a prova do licitude de um facto, seria uma solução, para além do mais, preguiçosa. Percebe-se que isso pudesse dar imenso jeito aos magistrados do Ministério Público, que assim não teriam de se levantar das suas secretárias.

Recomendo vivamente que, sobre o tema, se leia o que diz a Prof. Fernanda Palma e o Juiz Pedro Soares de Albergaria.

O enriquecimento ilícito

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O penalista Rui Pereira escreve hoje um artigo, no Público, intitulado “Enriquecimento ilícito”. Sustenta o Autor: «Sem criminalizar o “enriquecimento ilícito”, que constitui um ardil para punir, sem prova, a corrupção (e alguma não corrupção), é possível sancionar quem exiba uma fortuna inexplicável.”