Recapitulemos: andava eu entretido a acompanhar a conversa entre a “nossa” Mafalda e Fernanda Câncio, quando vejo sucessivos apelos da adepta do “Não” para “discutir direito”. Pareceu-me uma boa ideia, pelo que decidi participar. A Mafalda respondeu-me de uma forma polida — na sua caixa de comentários. E, mandando inesperadamente o direito às urtigas, lançou um novo desafio para a blogosfera: “deixe de se situar no plano do direito positivo e tente situar-se a montante no plano de política criminal.”
Vamos por partes, cara Mafalda:
1. Não é por serem mandamentos que certas condutas não poderão ser crimes? Pois claro. Nem isso, nem o contrário. Por exemplo, acha a Mafalda, que eu suspeito não ser versada em assuntos religiosos, que se deveria punir quem não amasse a Deus, porque o 1.º Mandamento manda amar a Deus sobre todas as coisas?
2. Antes das 11 semanas, o problema é só religioso e depois deixa de o ser? Quem disse isso, Mafalda? Até à décima semana, o aborto continua a ser crime quando for cometido contra a vontade da mulher grávida. Não é preciso mais para demonstrar que, mesmo em direito penal, a vida intra-uterina continua a ter valor até à décima semana.
No caso de a mulher grávida pretender interromper a gravidez, há um conflito, sendo uma solução contraproducente, no plano da política criminal que evoca, punir a mulher grávida. Não diminui o número de abortos e põe em causa outros bens jurídicos.
3. Desculpe dizê-lo em público, mas acho que é a Mafalda que não compreende o artigo 23.º, n.º 3, do Código Penal. Este artigo consagra a teoria da impressão a propósito da tentativa impossível. O agente é punido quando não for manifesta a inexistência de objecto do crime.
No caso da pílula do dia seguinte, mesmo que não haja óvulo fecundado, o agente pensou que existia e não era evidente para qualquer pessoa o contrário. Por isso, para a tal doutrina que foi buscar ao Comentário Conimbricense do Código Penal (mas que não corresponde ao pensamento do Prof. Figueiredo Dias, que é o comentador dessa parte do código, e que a Mafalda não cita porque não lhe convém), segundo a qual há aborto mesmo antes da nidação, a pílula do dia seguinte deveria ser considerada, no mínimo, como uma tentativa impossível de aborto punível.
Para isso bastaria decretar a punibilidade da tentativa, derrogando a regra geral do n.º 1 do artigo 23.º (segundo a qual a tentativa só é punível se ao crime consumado corresponder pena de prisão superior a três anos).
Este é o pensamento consequente partindo da perspectiva da Mafalda. Mas a Mafalda é errática. Quando chega a este ponto, enterra o direito e dá um pulo para a política criminal. Estou a vê-la a escrever furiosamente no computador, quando um gato fedorento lhe agarra o pé e segreda: “Diga agora uma treta qualquer.” E a Mafalda diz…
O pequeno problema, cara Mafalda, é que essa tal política criminal deveria levá-la a votar “Sim” no referendo. Mas, se a Mafalda entende que o valor da vida é tão grande que devia levar à punição das mulheres, por que não penalizar a pílula do dia seguinte?
4. Sobre o legalismo, Mafalda, vamos lá respeitar a Constituição. Em direito penal, o princípio da legalidade proíbe a analogia (artigos 29.º da Constituição e 1.º do Código Penal).
Quando alguém diz que há aborto antes da nidação, viola o princípio da legalidade, porque o Código Penal fala em vida intra-uterina. Vida intra-uterina quer dizer mesmo vida intra-uterina. Se quiser sair da conversa da legalidade, leia o número anterior deste post.
18 comentários :
A Mafalda meteu-se numa alhada e nunca mais se aesenvencilha desta.
O Miguel põe a Mafaldinha num pranto mas em seguida empresta-lhe o lenço para ela enxugar as lágrimas.
É de cavalheiro.
Por amor de Deus, não batas mais na ceguinha. Fui lá ler aquilo e o que santa Mafalda diz não bate a bota com a perdigota.
Tudo lógico, tudo certo.
Ai a ganapa que fala sem saber de quê !
Estou a vê-la a escrever furiosamente no computador, quando um gato fedorento lhe agarra o pé e segreda: “Diga agora uma treta qualquer.” E a Mafalda diz…
E eu fartei-me de rir com esta...
Falar com conhecimento de causa. Um post certeiro.
Não sou de direito. Não tenho capacidade para me pronunciar sobre essa parte. Sobre o resto gostei da clareza do raciocínio.
A sua argumentação é pertinente, caro Miguel Abrantes.
É um verdadeiro sermão de Santo António aos Peixes.
Fui confirmar ao blog da Mafalda. Ela queria mesmo discutir direito com quem lhe apatrecesse à frente. o Miguelito fez-lhe a vontade mas ela desertou. Estou com o Miguelito desta vez.
Caro Miguel Abrantes, reconheço a solidez deste seu postal e do postal “Mafalda, A Contestatária”, mas tenho uma ou outra objecção:
1 - Quanto ao ponto 1, deste postal:
1.1. Diz que “Até à décima semana, o aborto continua a ser crime quando for cometido contra a vontade da mulher grávida. Não é preciso mais para demonstrar que, mesmo em direito penal, a vida intra-uterina continua a ter valor até à décima semana”. É mais ou menos o mesmo que dizer que se esbofetear um indivíduo contra a vontade dele a respectiva integridade física continua ser protegida (artigo 143.º, n.º 1, do CP). Algo que não é mais do que óbvio.
1.2. Diz ainda que “No caso de a mulher grávida pretender interromper a gravidez, há um conflito, sendo uma solução contraproducente, no plano da política criminal que evoca, punir a mulher grávida.” Um conflito entre o quê? Entre a vontade da mulher e a vida intra-uterina? E esse é um conflito que se deva resolver, sem obstáculos da ordem jurídica, a favor da vontade da mulher? Pode a minha vontade prevalecer, sem mais, sobre um bem jurídico de terceiro tão importante como a vida, ainda que intra-uterina (concordo que esta não é protegida com a mesma intensidade do que a vida)? É neste ponto que tocam alguns dos votos de vencido do TC. Mas o senhor guarda-se de dizer qual é esse conflito.
1.3. Diz ainda que a punição da mulher grávida (é lapso, porque se ela abortou já não está grávida), “Não diminui o número de abortos e põe em causa outros bens jurídicos.” É duvidoso que a punição (ou a potencialidade de punição) não diminua os abortos. Um artigo de opinião publicado no último BOA (n.º 44, Nov. – Dez. 2006, p. 28 e ss.) indica estudos que sustentam o oposto.
2 – Quanto ao postal “Mafalda, A Contestatária”.
2.1. Diz que, indo ao essencial, “ não basta provar que a vida intra-uterina é valiosa para demonstrar que o aborto deve ser sempre punido. O direito penal rege-se pelo princípio da subsidiariedade. Só deve intervir quando isso é necessário e útil para defender bens jurídicos.” Ora, em primeiro lugar não desconhecerá por certo que, não obstante a vida intra-uterina ser um valor em si mesma, um ponderação de valores “contra” ela é já efectuada pela lei vigente, precisamente nos casos indicados nas alíneas a) a d), do n.º 1, do artigo 142.º, do CP (perigo para a mulher, crime sexual, etc.). Depois, mais uma vez vocemecê guarda-se de dizer quais são os outros meios verdadeiramente eficazes para a protecção da vida intra-uterina. Não sei bem o que pensa, mas seguramente não será a …. liberalização do aborto (pronto, está bem, a IVG) nas primeiras 10 semanas. A não ser que reclame a aplicação de sanções civis ou contra-ordenacionais. Mas só por brincadeira.
2.2. Diz ainda que, questionando a tal Mafalda, que “Partindo do princípio de que a pena de prisão não é aplicada, concorda com um direito penal simbólico (que, porém, causa malefícios às mulheres)?” Ora, em primeiro lugar, só se poderá falar de direito penal simbólico, nesta matéria, no que se refere às interrupções talvez até às 10 semanas (p. 172 do Comentário que várias vizes citou), precisamente devido à total impossibilidade de controlar (se desejável fosse) a interrupção neste período. Por isso, se diz, nesse Comentário, que a manutenção da punibilidade durante esse período seria mesmo inconstitucional à luz do artigo 18.º, n.º 2 da Constituição da República. Depois, o caro Miguel Abrantes supõe que medidas alternativas à prisão e até mecanismos de diversão processual não são, eles mesmos, respostas penais. Como se a aplicação da prisão fosse o único mecanismo capaz de afastar o argumento que a incriminação do aborto releva de mero simbolismo penal.
Tinha bem mais para dizer (e, nomeadamente, que não tenho uma posição radical nesta matéria), mas fico por aqui. Cumprimentos.
Há um lapso nas linhas 6 e 7 do ponto 2.2. do meu comentário antecedente. Onde se diz 10 semanas queria dizer-se 4 semanas. Dirá que a boca me fugiu para a verdade.
o miguelito e a mafaldinha estão embeiçados é o que é.
oh anonimo Qua Jan 17, 03:34:28 PM
"mas ela desertou"
não, ela... abortou... a conversa.
A Mafalda discutir? ela esta fechada na sacristia, como pode falar - vá lá e tente falar com ela
"No caso da pílula do dia seguinte, mesmo que não haja óvulo fecundado, o agente pensou que existia e não era evidente para qualquer pessoa o contrário."
Caro Miguel, já pensou perceber (e ensinar a quem não sabe...) como funciona a pílula do dia seguinte...? É que ela não faz nada ao ovo, apenas provoca menstruação, impedindo a nidação...
Se não perceber tudo eu faço um desenho...
PS - Lembra-se daquela aula em que se levantava a hipótese de um comboio ir em direção a 200 pessoas e um tipo da CP mudar a linha, para onde estavam dois ou três tipos, e depois, por causa disso, ser acusado de homicídio. Tente o nexo de causualidade nestes casos - faça um esforço...
Até à décima semana, o aborto continua a ser crime quando for cometido contra a vontade da mulher grávida. Não é preciso mais para demonstrar que, mesmo em direito penal, a vida intra-uterina continua a ter valor até à décima semana.
Está a fazer confusão. Se, até à décima semana, o aborto só fôr crime se cometido contra a vontade da mulher grávida, a única coisa a que se está a dar valor é à vontade da mulher grávida, não à vida intra-uterina.
No caso de a mulher grávida pretender interromper a gravidez, há um conflito, sendo uma solução contraproducente, no plano da política criminal que evoca, punir a mulher grávida. Não diminui o número de abortos e põe em causa outros bens jurídicos.
Há, na realidade, um conflito entre a vontade da mulher e o direito à vida do nascituro. Na minha opinião, esse conflito é facilmente resoluvel: a mera vontade da mulher não se pode sobrepôr à vida que ela, consciente ou negligentemente, gerou. Assim, punir a mulher que abortou apenas porque sim não é contraproducente, é mesmo a única forma de proteger a vida dos nascituros.
Quanto a não diminuir o número de abortos, essa é uma afirmação difícil (se não mesmo impossível) de demonstrar. E o mais razoável é acontecer precisamente o contrário do que afirma (um acto ser proíbido faz necessariamente com que pelo menos algumas pessoas não o cometam).
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