Paradigmas de justiça

• Fernanda Palma, Paradigmas de justiça:

«Os tribunais têm legitimidade para criar tendências sobre a punição dos comportamentos criminosos, abstraindo da sua gravidade e do grau de culpa do agente? Podem ser relativamente brandos a julgar crimes contra as pessoas (como o homicídio e a violação) e especialmente duros a julgar crimes contra o Estado (como a corrupção e a prevaricação), ou vice-versa?

Estas tendências podem existir e ser observadas como facto sociológico. Porém, não passam de modas ou padrões comportamentais desprovidos de consistência normativa. É a própria Constituição que o impõe, nos artigos 1º e 18º, ao consagrar o princípio da culpa, que se deduz da essencial dignidade da pessoa humana, e o princípio da necessidade da pena.

De forma muito precisa, o artigo 40º do nosso Código Penal (introduzido em 1995, por influência de um projeto alemão de 1966) estabelece que a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa, em nome da necessidade de prevenir futuros crimes. Ninguém pode ser punido de forma instrumental, para servir de exemplo na prevenção de futuros crimes.

Por outro lado, a aplicação de penas, implicando a privação de direitos como a liberdade, está sujeita a um regime de máxima restrição e só se justifica pela necessidade de defender outros direitos ou interesses constitucionais. Não há fundamento para uma especial dureza punitiva, em função dos sentimentos populares ou das pré-compreensões dos tribunais.

A ideia de um "mínimo de pena" para acalmar os sentimentos populares também é incompatível com o princípio da culpa. O senso comum não é um critério de justiça penal. O papel dos tribunais é resolver conflitos sociais concretos, através da aplicação de penas proporcionadas à culpa dos arguidos, não lhes cabendo realizar políticas criminais à revelia da lei.

Os movimentos punitivos em que os tribunais se tornam arautos do povo são, apenas, uma das facetas de um fenómeno ambivalente. Trata-se, afinal, do mesmo fenómeno que conduziu a sentenças benevolentes, em nome de uma certa conceção moral ou dos costumes dominantes, nas situações de violação, maus-tratos, violência doméstica e homicídio passional.

Novos paradigmas punitivos só podem ser opções do legislador – a Assembleia da República ou o Governo, mediante autorização –, através da criminalização de condutas e das medidas legais das penas. Não podem ser o resultado de processos intuitivos de seleção social da criminalidade, não permitidos pela Constituição e imunes ao controlo democrático.»